如何追究董事高管的同业竞争责任？

前    言

      董事、高级管理人员（下称高管）作为公司常态下享有控制权的一般主体，承担着对公司的信义义务，如《公司法》第147条规定的忠实、勤勉义务，其作为公司的受托人，应当效忠公司，追求公司利益最大化。若董高在本公司任职的同时，利用自己在本公司任职所获得的信息甚至秘密，直接或间接从事与本公司同类型的业务（即同业竞争行为），无疑会削弱本公司的竞争力，损害公司的利益。因此，我国《公司法》第148条规定了董高的禁止同业竞争的义务，并且规定董高违反该义务“所得的收入应当归公司所有”。

      根据以上规定，公司向董高主张的同业竞争责任，本质上是一种特殊的侵权责任¹，须满足以下5个构成要件：1）主体要件：行为人具有董事、高管的身份，对公司负有忠实义务；2）行为要件：在其任职期间，董事、高管未经股东会同意从事了同业竞争的行为；3）过错要件：董事、高管具有过错，但该过错为推定；4）结果要件：同业竞争行为对公司造成了损失；5）因果关系要件：董高的收入或公司的损失，与同业竞争行为具有因果关系。

因文章篇幅所限，本文将聚焦如下实务中的争议问题展开分析，以期为读者提供些许助益：

      如前述，同业竞争是一种特殊主体的侵权，只有董事、高管才可能成为承担责任的主体。实践中的问题是，董事、高管有时名不符实，即实质上行使董事、高管职权的人本身并未登记为董事、高管。此外，通说认为，董事、高管对公司的信义义务限于其任职期间。因此，认定148条规范的董事、高管身份及其任职期间，在同业竞争纠纷案件中尤为重要。具体而言：

一、董事的认定采形式标准，但未参与经营管理的董事或可免责

      由于我国并未建立“事实董事”制度，实务中法院通常认定，只有经过公司法或章程规定的任命或选举程序的行为人在相应的任期内具有董事身份。但是，任期届满后，董事亦并非当然不具有董事身份。如在任期届满后，公司未及时改选且除去该任期届满的董事，董事会人员低于法定人数的，则此时任期届满的董事仍具备董事的身份；同理，董事主动辞职若符合前述情形的，亦无法实现有效辞职的目的。参考案例：（2021）京02民终7705号

      当然，即便是登记为公司董事，在同业竞争的被诉案件中，法院亦会审查被告董事是否实际行使董事权利、参与公司的经营管理，若未参与公司经营管理的，实务中，确有部分法院认定被告董事此时可免除责任，如在（2016）鲁民终1454号判决书中，山东高院认为同业竞争“存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为…… [行为人]虽系……公司董事，但未参与公司经营决策”，因而驳回了的诉请。

二、高管的认定采用实质标准，实践中也相对复杂

      《公司法》第216条通过列举的方式对高管进行了定义，包括“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，但实务中高管的认定并不清晰。公司有权决定其架构、职能设置，为了开发业务、对外合作，公司又经常会授予员工各式各样的职称，各类总监、经理、部长比比皆是。对于小型封闭公司而言，管理体制不完善，亦有可能出现公司既未明文授权亦未登记，但是相关人员实际长期行使高管职权的情形。

      因此，依据我们的实务经验，法院认定高管身份采“实质标准”。法院不仅要审查行为人的职务抬头，更要审查行为人是否对公司的经营产生决定性、整体性、持续性的影响。如，广东高院在（2018）粤民申10433号判决书中，审查了被告所任职务的工作范围和权力，包括“对业务整体工作失误和工作人员失职、违纪承担领导责任；更换业务人员的最终决定权；销售费用借支、报销的最终审批权；业务合同签署权与最终审批权等”，并且发现其亦实际行使了前述职权，最终认定被告系公司的高管。

      相反，如行为人仅具有局部性、临时性的职权，则不属于高管。如，上海一中院在（2017）沪01民终12579号判决书中认定，被告“职权范围明确限定于负责、执行伊朗代表处的工作事务，同时依约收取项目的效益佣金和业务提成，对新月公司的整体经营管理不享有任何职权”。

      综上，实践中通常可从如下几个方面论证高管身份：（1）证明其具有公司层面的审批权、决定权的材料，如参与、决定人事任免/考核、财务报销/预算/决算、对外签署合同时决定折扣、报价等；（2）缴纳工资、社保将其记载为高管，且金额远超一般员工；（3）辅助类材料，如员工的证词，证明其实际行使相应职权。

      最后，尽管高管并无法定最低人数的要求，但其离职也需要履行相应的离职交接手续，高管仅向公司提出离职不足以免除其信义义务。原理在于，由于高管通常掌握着公司的商业秘密以及其他的重要信息，竞业禁止义务所限制的是高管利用这些信息为自己牟利，因此高管离职必须妥善完成交接工作，否则法院亦可能认定，高管的离职尚未完成。此时另谋其他工作，或将产生同业竞争的责任。参考案例：（2021）京03民终2383号

三、董事、高管就任期终止后的同业竞争承担责任的例外

      如前所述，通常情况下，董事、高管对公司的信义义务限于其任职期间，董高任职结束后加入同业公司的行为，一般不会被认定违反竞业禁止义务。但若同业竞争公司的相关业务，是在董事、高管在原公司任职期间即已经开始接洽，或董事、高管利用了原公司的影响力、有形或无形资产方才开展的，即便其已经离职本公司，该行为仍有可能被认定构成同业竞争，进而承担相应的法律责任。参见（2018）京01民终8475号判决书以及司法观点《公司高级管理人员离职后竞业禁止的认定》（《人民法院案例选》2013年第2辑总第84辑）。

一、什么是“同类的业务”

      《公司法》第148条对于同业竞争的定义是“未经股东会或者股东大会同意……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”有学者认为：“同类的业务，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务”，“不仅包括了范围本身，也包括与执行公司营业范围之目的事务密切相关的业务，即只要主要供应商、主要生产技术、产品的主要功能、主要客户相同、相似、相争或相替代，两种业务即构成同类的业务。”²

     承上，认定同业竞争的核心要件是董高自营或为他人经营的公司（下称“同业公司”）从事的业务与任职公司（下称“本公司”）从事的业务属于相同种类，即两公司“同类业务”的认定，而“同业”的理解，又与董高任职公司即本公司的营业范围存在必然联系，实践中，“同类业务”的举证和认定标准存在如下分歧：

      认定标准一：以公司登记的营业范围判断是否属于“同类业务”，若两公司登记的营业范围相同即构成同业。在大量案件的案件中，法院仅对比了两公司的营业范围，只要营业范围存在重合，就认定属于同类业务的公司，并未考察两公司之间的实际经营业务是否存在冲突。参考案例：（2018）粤民申10433号；（2017）鲁民申48号；（2016）粤民再118号；（2014）浙商提字第86号。因案例较多，在此不赘述展开。

      认定标准二：应以两公司的实际经营活动、经营行为判断是否构成同类业务。依据相关规定，公司注册时必须明确经营范围，公司可在该等范围内开展具体的经营活动，但随着经济发展，经营范围对于公司的约束，已愈发宽松，公司的经营范围和实际业务之间往往存在差别。因此，亦有部分案例认为，不能仅对比两公司的经营范围，只有在两公司实际经营的业务存在重合时，才属于148条规定的同类业务。参考案例：（2019）京03民终154号；（2019）沪01民终14953号；（2014）沪一中民四（商）终字第109号；（2009）辽民三终字第17号。

      对此，我们倾向性认为如上第二种认定标准更为合理，即同类业务或不应“一刀切”地以登记的经营范围为准，而应适当考虑该业务是否实际经营。在对比实际经营范围时，亦不应简单拘泥于本公司当前的实际业务，而应结合本公司的发展、经营计划，适当扩展至本公司即将或准备开展的业务，即具有预期利益的业务。总而言之，在判断本公司的业务时，应当兼顾本公司的现实利益以及可预见的预期利益。

实践中亦有案例持有上述观点：

承上，就“同类的业务”举证问题，我们认为：

（1）如两公司的经营范围存在重合，则可以推定两公司存在业务竞争关系，此时被告如主张不存在冲突，则应当举证证明二者并不存在实际冲突，且本公司并无开展同业公司实际业务的计划；

（2）如果两公司的经营范围并不重合或者冲突，则应由原告对两公司的业务存在实质冲突承担举证责任。

二、如何认定“自营”或“为他人经营”

通过检索，我们发现，构成自营或者为他人经营，关键在于董事、高管是否参与了同业公司的“经营”行为。如果行为人参与了经营，哪怕是偶发的、单次的代表行为，基本都会被认定构成自营或为他人经营，比如（2018）鲁民终1259号、（2017）鲁民申48号案件。

关于董事、高管仅仅作为同业公司的股东，能否构成同业竞争的问题，实务观点不尽相同：

（1）部分法院认为，董事、高管发起设立了其他公司，或直接、间接持有其他公司的股权，即构成同业竞争，公司法148条规定的“自营”应认定包括“投资经营”，投资也是经营的一种方式，如此，只要董高在同业公司担任股东，并不要求其实际参与公司经营，仍可认定其构成同业竞争，如（2017）浙0604民初6010号、（2017）沪01民终14283号。

（2）部分法院则持相反观点，如（2020）京02民终7355号，法院认为行为人在同业竞争公司仅仅是“一般的股东”，故不构成自营行为。

对此，我们认为：如董事、高管具有同业公司的实际控制人、股东、法定代表人、董事、高管等身份，法院可以推定认为其对同业公司具有一定的控制力，参与了经营；但董事、高管可以提出相反证据，说明其未实际参与同业公司的经营，同业公司与本公司该等同类业务的开展与其无关。若董事、高管并未担任以上职务，则原告需进行更充分的举证，说明董事、高管存在参与经营的行为。

“未经股东会或者股东大会同意”

《公司法》第148条规定限制的是未经股东会或股东大会同意的同业竞争行为；若董事、高管的同业竞争已经取得股东会或股东大会同意的，则其不构成违反忠实义务。

      就股东会或股东大会的同意，实务中法院并不要求必须以决议的方式体现。若行为人能举证证明公司股东知情、认可，法院可以认定不构成同业竞争。如在（2018）川民申5904号案件中，公司股东在聘用董事前事先知悉其有同业竞争情形但未提异议，法院视为股东会已经同意。

      因此，我们认为“经股东会同意”可做适当的扩大解释，无需拘泥于书面的或实际召开的股东会，但是股东的知情内容应该包括董事、高管竞争关系的时间、方式、具体的同业业务等。

      对于公司法第148条第2款所规定的“收入”，实务中存在不同的理解。有观点认为，收入“应当是本人直接获取的报酬，而非利润”；有观点认为，收入“还应当包括所得利润（包括既得利润与可得利润）”；亦有观点认为，收入“还应当包括其他所得物品、其他可得利益以及既得或可得商业利益”，包括非金钱收入。³

结合相关的裁判案例，实务中可归入收入主要有如下3种计算方式：

1.董事高管从竞业公司取得的工资、奖金、分红等均应当归入公司

参考案例：（2020）鄂01民终2154号、（2018）京01民终8010号

2.董事高管出售同业公司的股权，所获的的股权溢价亦可被归入

如，董事或高管出资100万设立同业公司（或以100万为对价受让股权），经营后以300万卖出所持股权，则200万部分将被认定为董事高管的同业收入。参考案例：（2015）苏商终字第00680号

3.同业公司、同业业务的利润也是可以归入的收入，但需乘以董事高管的持股比例加以计算

就前述第3种计算方式，实务中存在的争议在于，若同业公司尚未分配该利润，公司是否可以行使归入权？

实务观点一：在部分案件中，法院认为即便利润尚未分配也是董事、高管的收入。参考案例：（2018）津01民终8083号、（2017）鲁民申48号。

实务观点二：同业公司未分配的利润不构成董事、高管的收入，其理由是“归入权的收入应当是侵权人实际取得的收入” ⁴，“作为独立的法人主体依法对其资产享有财产权利，公司利润是否分配系由公司股东根据经营管理需要作出相应决议并执行，在公司并未形成盈余分配决议并实际执行前公司经营产生的盈余系公司资产而非股东资产”⁵

以上两种观点，我们认为各有利弊：

观点一项下，若董事、高管能够控制同业公司，董事、高管完全可以通过不分配利润，轻松规避“直接收入”的认定方式，本公司的救济可能被实质性永久剥夺。

观点二项下，未分配的利润进行归入，若董事、高管最终未取得该收入，则此时归入收入反而具有了惩罚的性质，不符合民事责任的填平原则。

对此，我们倾向认为，法院或可区分对待：1）如董事、高管是实际控制人、控股股东，能够控制同业公司，那么应当直接将公司利润对应其所持股权/股份对应的部分认定为收入；2）如董事、高管仅参与了部分的经营，那么应当按照其实际的收入来进行计算。

问题五：如何适用

收入归入及损害赔偿

      若董事、高管构成同业竞争，公司有权依照148条行使归入权自无异议。但董事、高管的同业竞争行为若同时违反《公司法》第149条的规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”如董事、高管在执行职务过程中，违背公司利益将本属于公司的业务机会对接给其控股的同业公司，损害公司利益，公司亦可依据149条行使损害赔偿请求权。如此，归入权与损害赔偿请求权，两者之间是什么关系？能否同时主张？如果可以同时主张，公司最终的请求金额如何计算？

      通过检索，我们发现，当前案例中并未明确归入权和损害赔偿请求权能否同时行使，亦未检索到同时支持归入权和损害赔偿请求的案例，但在诸多案件中，法院已清晰表达了收入归入与损害赔偿之间的关系。

      （2012）民四终字第15号案件中，二审法院最高院认可了一审江西高院的观点：“行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿”。

      山东高院在（2015）鲁商终字第532号判决书中亦有类似的阐述：“所谓归入权，是指公司可以要求董事、高级管理人员把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事、高级管理人员竞业的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，主要是针对董事、高级管理人员的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿自己可能的损失。”这或可理解为，我国法院将归入权本质理解为“损害难以证明时损害赔偿请求权的替代” 。⁶

（2021）京03民终2383号案件中，北京三中院认为“归入权应当是违反忠实义务首要的承担责任方式，但由于存在侵权人的收入难以计算或者不足以弥补公司损失的情形，因此对于当事人主张两种责任方式的，应优先适用归入权，在无法通过归入权保护公司利益的情形下，可以采取赔偿损失的责任方式，但应当注意公司利益维护与赔偿责任之间的平衡。”

      依据前述法院的观点，归入权和损害赔偿权从弥补公司损失的角度来看，两请求权并无太大区别，或无法一并行使。裁判者应优先适用148条的归入权，在归入后，公司若仍有损失的，此时公司可继续举证损失并以149条的方式主张损害赔偿权。

以上观点，供各位读者参考。