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《律师办理竞业限制纠纷法律业务操作指引》

发表时间:2022/04/29 00:00:00 浏览次数:1573

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《律师办理竞业限制纠纷法律业务操作指引》

（2022年4月24日发布）

第一章总则

第一条制定目的

为指导江苏省执业律师（以下简称“律师”）办理竞业限制纠纷法律业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在竞业限制纠纷法律业务中的作用，特制定本指引。

第二条制定单位

本指引由江苏省律师协会依据相关法律、法规及相关司法解释的规定，结合律师业务实践制定。

第三条制定时间

本指引于 2021 年 11 月制定，并于 2022 年 4 月公布。

第四条特别事项

1. 本指引所称竞业限制纠纷，是指基于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，用人单位与劳动者之间关于竞业限制协议效力、履行、责任追究等事宜产生的争议，不包括基于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的公司董事、高级管理人员竞业限制义务所产生的纠纷。

2. 律师在办理竞业限制纠纷法律业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

第二章竞业限制纠纷概述

第一节法律依据

第五条法律、法规依据

1. 《中华人民共和国劳动合同法（2007 年 6 月 29 日通过，自 2008 年 1 月 1 日起施行，2012 年 12 月 28 日修改，自 2013年 7 月 1 日起施行）首次以法律形式对用人单位与劳动者约定竞业限制进行相关规定，对约定竞业限制中用人单位与劳动者的权利义务、民事责任等作了原则性规定。

2. 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993 年 9 月 2 日通过，2019 年 4 月 23 日修正）以法律形式定义了商业秘密的概念。

3. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2007 年 12 月29 日通过，自 2008 年 5 月 1 日起施行）就劳动争议仲裁时效、仲裁申请、仲裁管辖、不服仲裁裁决申请撤销及提起诉讼等作了规定。

4. 《江苏省劳动合同条例》（2003 年 10 月 25 日通过，2013 年 1 月 15 日修订，自 2013 年 5 月 1 日起施行）就江苏省行政区域内的用人单位与劳动者约定竞业限制进行相关规定，对约定竞业限制中用人单位支付竞业限制经济补偿标准、竞业限制范围等作了规定。

第六条司法解释依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号，自 2021 年 1 月 1 日起施行）对约定竞业限制中用人单位支付竞业限制经济补偿标准、解除竞业限制协议、竞业限制义务继续履行等作了规定。

第七条主要实体性规范条款列举

1. 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2. 《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

3. 《中华人民共和国劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

4. 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

5. 《江苏省劳动合同条例》第二十七条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

6. 《江苏省劳动合同条例》第二十八条用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。

竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

7. 《江苏省劳动合同条例》第三十五条第二款劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具有约束力。

8. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

9. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

10. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

11. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

12. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第八条主要程序性规范条款列举

1. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

(1) 因确认劳动关系发生的争议；

(2) 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

(4) 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

(5) 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

(6) 法律、法规规定的其他劳动争议。

2. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

3. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

4. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

5. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

6. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

法律另有规定的，依照其规定。

7. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

第二节相关概念

第九条竞业限制

竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，在一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位任职或者提供服务，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

第十条竞业限制协议

竞业限制协议，是指用人单位与劳动者就竞业限制事宜达成的有关约定。竞业限制协议可以是用人单位与劳动者在劳动合同、保密协议中约定的条款，也可以是用人单位与劳动者签订的单独文本。

第十一条竞业限制人员

竞业限制人员，是指依照法律规定用人单位可以与之约定竞业限制协议的劳动者。竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

第十二条竞业限制经济补偿

1. 竞业限制经济补偿，是指用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，为补偿劳动者履行竞业限制义务所受到的就业自由限制而向劳动者支付的对价。竞业限制经济补偿，一般以金钱确定。

2. 竞业限制月经济补偿标准，最高人民法院规定按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%确定，如月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。不同地区对竞业限制月经济补偿标准，存在不同标准。如江苏省规定，月经济补偿标准不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。对此，律师应当予以注意。

3. 竞业限制经济补偿，一般应当在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付。对于约定劳动者在职期间竞业限制的，无法律规定必须给予经济补偿。

第十三条竞业限制违约金

竞业限制违约金，是指劳动者违反竞业限制义务而按照约定向用人单位承担的金钱给付责任。竞业限制违约金，一般以金钱确定。现有法律、法规、司法解释对竞业限制违约金标准尚无明确规定。

第十四条竞业限制期限

竞业限制期限，是指竞业限制协议中约定劳动者履行竞业限制义务的限定时间。竞业限制期限，最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年。对于劳动者在用人单位工作期间能否约定履行竞业限制义务，主流观点持认可态度。

第十五条竞业限制范围

竞业限制范围，是指竞业限制协议中约定由劳动者履行竞业限制义务的内容界限。

第十六条竞业限制地域

竞业限制地域，是指竞业限制协议中约定由劳动者履行竞业限制义务的地理区域界限。

第三节业务概述

第十七条竞业限制纠纷法律业务

1. 竞业限制纠纷法律业务，是指用人单位与劳动者就竞业限制协议的效力、履行、责任追究等产生争议，律师接受用人单位或者劳动者的委托，代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼、执行等。

2. 常见竞业限制纠纷法律业务列举：

(1) 用人单位主张劳动者违反竞业限制义务，要求劳动者承担违约责任或者赔偿损失，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(2) 用人单位主张劳动者违反竞业限制义务，要求劳动者返还竞业限制经济补偿，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(3) 用人单位请求确认竞业限制协议无效，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(4) 用人单位请求解除竞业限制协议，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(5) 劳动者请求用人单位给付竞业限制经济补偿，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(6) 劳动者请求确认竞业限制协议无效，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(7) 劳动者请求解除竞业限制协议，律师代理委托人参加劳动争议仲裁、民事诉讼；

(8) 根据生效仲裁、诉讼法律文书，律师代理委托人参加执行。

以上用人单位或者劳动者的请求，可能单一出现，也可能混合、交织出现于同一争议案件中。

3. 律师办理竞业限制纠纷法律业务的服务范围主要如下：

(1) 就相关事实进行调查取证；

(2) 就相关法律问题出具分析意见；

(3)就争议解决方案提出建议；

(4) 代为起草相关的法律文书；

(5) 代理参与争议涉及的劳动争议仲裁、民事诉讼及执行程序；

(6) 与纠纷相对方的和解、调解。

第十八条业务特点

1. 竞业限制纠纷，主流观点认为属于劳动争议。因此，劳动争议仲裁程序是解决竞业限制纠纷的前置程序，对劳动争议仲裁裁决不服的，方可提起诉讼。

2. 根据司法实践，竞业限制纠纷案件具有如下特点：

(1)法律、法规及司法解释对相关法律问题的规定不明确；

(2)专业性强，举证难度大，争议焦点多；

(3)案件有关争议问题，各地裁判标准不统一；

(4)争议解决周期较长。

第三章办理竞业限制纠纷法律业务的一般操作指引

第十九条利益冲突审查

1. 律师应注意，同一事务所的律师不得在同一竞业限制纠纷法律业务中同时为用人单位和劳动者担任代理人，不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的劳动者的委托。

2. 律师办理竞业限制纠纷法律业务，在接受当事人咨询或者委托之前，应当查明争议各方当事人的主体状况，根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的，应当拒绝接受委托并说明原因和理由。

第二十条法律服务合同

律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托事项、承办律师、提供法律服务的方式和范围、法律服务费用、双方的权利和义务等法律服务事项。

第二十一条调查了解争议问题与相关事实

1. 律师了解清楚争议各方的争议问题与相关事实，是律师办理竞业限制纠纷法律业务的前提。

2. 律师代理竞业限制纠纷案件时，可以结合当事人的请求事项，注意了解与案件有关的下列情况：

(1) 用人单位的基本情况（包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、所属行业、竞业限制协议签订和履行情况）；

(2) 劳动者的基本情况（包括但不限于劳动者的身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位和内容、劳动报酬、劳动合同及竞业限制协议签订和履行情况、社会保险缴交情况）；

(3) 发生争议的具体内容及请求事项；

(4) 争议发生的背景、起因、经过及目前的状况；

(5) 争议已经过的程序（包括但不限于调解程序、仲裁程序及诉讼程序）；

(6) 与争议请求事项有关的证据情况；(7)其他与当事人请求事项有关的情况。

第二十二条法律及类案检索

1. 律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行适当的法律检索，确定处理争议可能适用的法律。

2. 律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、地方性法规、司法解释、最高人民法院及各地法院案例、地方法院业务指导意见等。进行法律检索时，应当注意新旧规定的适用问题。

3. 如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或者法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点。

第二十三条法律分析

1. 律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当围绕争议焦点进行法律分析，提出法律分析意见，供委托人考虑。

2. 律师的法律分析意见，应当结合案件事实和法律规定，就有利和不利因素向委托人进行适当提示。

第二十四条其他注意事项

1. 为防止被申请人或者被告转移财产，避免生效裁判无法执行，有必要采取财产保全措施的，律师应提示委托人采取诉讼保全措施，但应当充分向委托人提示保全错误的法律风险。

2. 为防止证据灭失或者以后难以取得，在必要时，律师应提示委托人进行证据保全公证或者申请法院采取证据保全措施。

3. 律师代理竞业限制纠纷案件，应在开庭前做好充分准备，熟悉仲裁申请书或者民事起诉状内容，准备答辩意见或者熟悉对方当事人提交的答辩状，仔细研究证据的真实性、合法性、关联性，研究庭审的辩论焦点，积极并适当地展开庭审辩论，维护委托人的合法权益。

4. 律师代理竞业限制纠纷案件，应当在庭审结束后尽快向审理机构提交书面代理意见，尽可能阐明己方观点。

5. 律师应当向委托人充分提示有关案件后续程序涉及的期限事项。案件结案后，应及时与委托人办理结案手续，完成卷宗归档。

第四章办理竞业限制纠纷法律业务的具体操作指引

第一节案件管辖

第二十五条地域管辖

1. 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

2. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。如果劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

第二十六条级别管辖

1. 竞业限制纠纷仲裁案件不实行级别管辖制度。

2. 竞业限制纠纷诉讼案件由基层人民法院管辖。

第二十七条注意事项

1. 部分地区未完全按照行政区划分别设置区、市级劳动争议仲裁委员会，且部分地区劳动争议仲裁委员会对本地区的劳动争议管辖有进一步的细化规定。对此，律师应当予以注意。

2. 竞业限制纠纷系劳动争议案件，自行约定管辖无效。

3. 律师代理竞业限制纠纷案件，如需提出管辖异议的，应当在规定期限内书面提出。

4. 竞业限制纠纷的仲裁裁决如系“一裁终局”，劳动者不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；用人单位不服的，不得向人民法院提起诉讼，但可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

第二节仲裁时效

第二十八条仲裁时效期间

1. 竞业限制纠纷适用一般仲裁时效规定，即申请仲裁的时效期间为 1 年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

2. 竞业限制纠纷在进入民事诉讼程序后，仍适用仲裁时效的规定，而不适用诉讼时效的规定。

3. 有关竞业限制纠纷中仲裁时效期间的具体起算时点，主流观点如下：

(1) 在用人单位主张劳动者承担竞业限制违约责任或者损失赔偿责任纠纷中，仲裁时效期间自用人单位知道或者应当知道劳动者违反竞业限制义务之日起算；

(2) 在劳动者主张用人单位给付竞业限制经济补偿纠纷中，如果竞业限制协议明确约定竞业限制经济补偿支付时间的，仲裁时效期间自用人单位支付期限届满之日起算；如果竞业限制协议未明确约定竞业限制经济补偿支付时间的，仲裁时效期间自竞业限制期限届满之日起算；

(3) 在劳动者主张解除竞业限制协议纠纷中，仲裁时效期间自劳动者知道或者应当知道解除事由之日起算。

第二十九条注意事项

1. 请求确认竞业限制协议无效的，不适用仲裁时效规定。

2. 劳动争议仲裁委员会或者人民法院不主动适用时效规定，如果律师代理竞业限制纠纷案件中主张时效抗辩的，应当主动向劳动争议仲裁委员会或者人民法院提出。

第三节代理竞业限制纠纷申请人或者原告

第三十条仲裁或者起诉前的准备工作

1. 律师在接受委托人委托后，应根据委托全面调查、了解案件事实，收集、保存和保全提起诉讼所需的相关证据。

2. 律师在全面了解案件事实的基础上，应依据相关法律、法规、司法解释规定，对案件争议的主要法律问题向委托人提出法律分析意见，并对纠纷解决的总体方案提出建议。

3. 律师应就拟提起竞业限制纠纷仲裁或者诉讼的案由、请求权基础、仲裁或者诉讼主体、仲裁或者诉讼请求、案件管辖等具体方案，提出分析意见和建议。

4. 律师在代理委托人提起仲裁或者诉讼前，应基于对案件的法律分析，对仲裁或者诉讼可能的结果、对方可能提出的抗辩、可能需要花费的时间、诉讼成本和败诉风险等向委托人作适当提示。

第三十一条确定适格的被申请人或者被告

1. 竞业限制纠纷属于合同纠纷，应当根据竞业限制协议的约定，确定适格的被申请人或者被告。

2. 在用人单位主张劳动者承担竞业限制违约责任纠纷中，不宜将劳动者入职或者提供服务的竞争单位列为案件的被申请人或者被告。

第三十二条确定合适的仲裁请求或者诉讼请求

1. 律师代理竞业限制纠纷申请人或者原告的，应当依据法律规定和委托人的合理目标，确定相应的仲裁或者诉讼请求。

2. 仲裁或者诉讼请求，如涉及经济补偿、劳动报酬、违约金等事项的，应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等，以便于劳动争议仲裁委员会或者人民法院审理。

3. 如果委托人增加或者变更仲裁请求的，律师应当提示其应在举证期限届满前提出。在此期限后提出增加或变更仲裁请求的，劳动争议仲裁委员会一般要求另行提出另案处理，但有的地区允许在开庭前或者庭审调查结束前增加或变更仲裁请求，建议律师与劳动争议仲裁委员会就此进行确认。

4. 竞业限制纠纷的诉讼请求事项，原则上应经过劳动争议仲裁审理。必要时，律师可以代理委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争竞业限制纠纷具有不可分性的诉讼请求。如果诉讼阶段增加在仲裁阶段未提出的独立请求，人民法院通常不会审理，律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其他途径处理。

5. 不服仲裁裁决，律师代理委托人提起诉讼时，不得将劳动争议仲裁委员会列为被告，不得请求变更或撤销仲裁裁决，而应直接写明全部请求事项。

6. 不服仲裁裁决，律师代理委托人提起诉讼时，即使仲裁裁决已支持的请求事项，在向人民法院起诉时仍应列明，否则可能会出现人民法院未对该项请求作出处理而使日后无法申请执行，导致委托人权利受损。

第四节代理竞业限制纠纷被申请人或者被告

第三十三条代理被申请人或者被告的准备工作

律师代理竞业限制纠纷案件的被申请人或者被告，应当在接受委托后，全面调查、了解案件事实，对案件所涉相关法律问题，向委托人出具法律分析意见，就案件应对的方案提出建议，撰写答辩意见，并就案件可能的不利结果向委托人进行适当提示。

第三十四条程序性抗辩

1. 律师接受委托代理竞业限制纠纷案件的被申请人或者被告，首先应就是否从案件的程序方面提出抗辩进行分析并提出建议，供委托人参考。

2. 律师可以就申请人或者原告的主体资格问题、被申请人或者被告是否适格问题、管辖权问题等程序性问题进行审查，并就是否进行抗辩、何时抗辩和如何抗辩向委托人提出意见和建议，并根据委托人的意见予以处理。

第三十五条实体性抗辩

1. 如果竞业限制纠纷案件进入实体审理，律师应代理被申请人或者被告进行实体性抗辩，包括法律性抗辩和事实性抗辩。

2. 法律性抗辩，是指被申请人或者被告从案件核心争议焦点涉及的实体法律方面进行抗辩，从对方请求权的基础进行分析，从法律的适用对象、法律适用的范围等角度提出抗辩。

3. 事实性抗辩，是指被申请人或者被告从申请人或者原告主张的事实着手，分析其仲裁或者诉讼请求是否具有事实基础，证据是否充分，证据的证明力如何。

4. 律师应就如何进行实体性抗辩向委托人提出分析意见和建议，并根据委托人的意见予以处理。

第三十六条反请求或者反诉

1. 竞业限制纠纷仲裁程序中，如果被申请人提出反请求的，律师应当提示其在答辩期间提出申请，由劳动争议仲裁委员会决定是否受理。

2. 竞业限制纠纷诉讼程序中，不适用民事诉讼法关于反诉的规定。

第三十七条保全措施异议

如果被申请人或者被告的财产被法院采取保全措施，律师应对保全措施是否违反法律法规规定、是否存在超标的额保全等问题进行审查。对保全措施中存在的问题和错误，律师可建议委托人向人民法院提出异议。

第三十八条管辖异议

如果受理竞业限制纠纷的裁判机关不符合法律规定，律师可建议委托人提出管辖异议。

第五节竞业限制纠纷常见问题的代理思路指引

第三十九条竞业限制人员主体资格与竞业限制协议效力问题

1. 在用人单位主张劳动者承担竞业限制违约责任或者损失赔偿责任纠纷中，劳动者常以其不属于法定的竞业限制人员或者其不知晓用人单位商业秘密为由，主张竞业限制协议无效。

2. 在上述问题场合，律师代理用人单位可从以下方面举证和论证：

(1) 提供聘用合同、任命书等文件，证明劳动者系用人单位的高级管理人员或者高级技术人员；

(2) 提供劳动合同、规章制度等文件，证明劳动者所在岗位系涉密岗位；

(3) 提供劳动者在职期间经办的业务文件、离职交接等文件，证明劳动者知晓用人单位的商业秘密。

(4) 提供证明劳动者接触或者掌握用人单位的商业秘密的其他证明材料。

3. 如果劳动者确实不属于法定的竞业限制人员，或者确实不知晓用人单位商业秘密的，竞业限制协议将被认定为无效或者对劳动者不具有约束力。

第四十条竞业限制经济补偿与竞业限制协议效力问题

1. 在用人单位主张劳动者承担竞业限制违约责任或者损失赔偿责任纠纷中，劳动者常以用人单位在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿、约定竞业限制经济补偿低于法定标准或者未及时足额支付竞业限制经济补偿为由，主张竞业限制协议无效。

2. 在上述问题场合，主流观点认为用人单位在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿、约定竞业限制经济补偿低于法定标准或者未及时足额支付竞业限制经济补偿，并不导致竞业限制协议无效。

第四十一条用人单位要求劳动者返还竞业限制经济补偿问题

1. 对于竞业限制协议中明确约定在劳动者违反竞业限制义务时应当返还用人单位已经支付的竞业限制经济补偿的，该约定具有法律效力。在劳动者违反竞业限制义务时，用人单位有权据此要求劳动者返还竞业限制经济补偿。

2. 对于竞业限制协议中未明确约定在劳动者违反竞业限制义务时应当返还用人单位已经支付的竞业限制经济补偿的，主流观点认为用人单位有权要求劳动者返还自违反竞业限制义务之日起领受的竞业限制经济补偿。

第四十二条用人单位在职期间支付竞业限制经济补偿问题

1. 主流观点认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月向劳动者支付竞业限制经济补偿。

2. 用人单位如果主张劳动者在职期间已经支付竞业限制经济补偿，应当就此进行充分举证，证明所支付的竞业限制经济补偿与劳动者应得劳动报酬无关，否则将承担不利后果。

第四十三条用人单位以规章制度规定劳动者竞业限制义务问题

主流观点认为，竞业限制应当由用人单位与劳动者特别约定，用人单位不得通过制定规章制度的方式对于劳动者规定竞业限制义务。

第四十四条用人单位主张解除竞业限制协议问题

1. 用人单位有权单方解除竞业限制协议，无需征得劳动者同意。用人单位单方解除竞业限制协议，应当通过明确的意思表示作出。

2. 用人单位在与劳动者解除或者终止劳动合同之前，单方解除竞业限制协议，无需额外支付劳动者竞业限制经济补偿。

3. 用人单位在与劳动者解除或者终止劳动合同之后，在竞业限制期限内单方解除竞业限制协议，需额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

第四十五条用人单位主张劳动者继续履行竞业限制义务问题

1. 劳动者在违反竞业限制义务，在向用人单位承担竞业限制违约金后，用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制义务，直至竞业限制期限届满。

2. 用人单位主张劳动者继续履行竞业限制义务时，要求剔除与劳动者进行劳动争议仲裁或者诉讼的期间，主流观点不予支持。

3. 在劳动者继续履行竞业限制义务期间，用人单位仍应当按照约定向其支付竞业限制经济补偿。

第四十六条劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿问题

1. 劳动者已经履行竞业限制义务，但用人单位未按约支付竞业限制经济补偿的，劳动者有权要求用人单位支付竞业限制经济补偿。

2. 在上述问题场合，用人单位如果抗辩劳动者违反竞业限制义务而无需支付竞业限制经济补偿的，应当由用人单位承担相应的举证责任，举证不能的应承担不利后果。

第四十七条劳动者主张解除竞业限制协议问题

1. 因用人单位的原因导致三个月未向劳动者支付竞业限制经济补偿的，劳动者可以主张解除竞业限制协议。

2. 上述问题场合，关于“三个月未向劳动者支付竞业限制经济补偿”可作广义理解，包括：

(1) 连续有三个月的经济补偿处于未支付状态；

(2) 连续有三个月的经济补偿处于未足额支付状态；

(3) 累计有三个月的经济补偿处于未支付状态；

(4) 累计有三个月的经济补偿处于未足额支付状态。

3. 劳动者解除竞业限制协议的，仅需以合理适当方式通知用人单位即可，不要求通过仲裁或者诉讼方式进行。

第四十八条劳动合同违法解除或者终止与竞业限制协议效力问题

主流观点认为，竞业限制协议系用人单位与劳动者之间约定，具有相对独立性。劳动合同违法解除或者终止，不影响竞业限制协议的效力。

第四十九条劳动者违反报告义务与竞业限制违约金问题

1. 劳动者报告义务，是指根据竞业限制协议约定，劳动者离职后在竞业限制期限内，按时向用人单位提供最新的工作证明、联系方式等材料，以证明劳动者履行了竞业限制义务。

2. 主流观点认为，劳动者未履行报告义务，用人单位不能据此主张竞业限制违约金，但可主张履行抗辩权，即可以暂停支付竞业限制经济补偿。

第五十条劳务派遣中约定竞业限制协议问题

现行法律法规并未禁止用工单位与被派遣劳动者约定竞业限制协议。用工单位与知晓本单位商业秘密的被派遣劳动者，可以约定竞业限制协议。

第五十一条竞业限制违约金调整问题

1. 在竞业限制纠纷中，劳动者常常提出约定的竞业限制违约金过高，要求裁判机关予以调整减少。

2. 用人单位在向劳动者主张竞业限制违约金时，可以从以下方面举证和论证，以便裁判机关合理认定竞业限制违约金：

(1)用人单位所在行业市场地位以及所欲保护的商业秘密的重要性；

(2)劳动者违反竞业限制义务可能给用人单位造成的损失；

(3)劳动者违反竞业限制义务的主观过错、行为恶劣程度及持续时间等。

第五十二条竞争关系认定问题

1. 用人单位主张劳动者入职新单位或者为新单位提供服务违反竞业限制义务的，应当就两单位构成竞争关系承担举证责任。

2. 在上述问题场合，律师代理用人单位的，可以从以下方面举证和论证：

(1)用人单位与新单位的营业执照经营业务是否属于同类；

(2)用人单位与新单位实际生产产品或者经营业务是否属于同类；

(3)用人单位与新单位是否有共同的供应商或者客户。

3. 在上述问题场合，律师代理劳动者的，可以从以下方面举证和论证：

(1) 用人单位与新单位的生产产品或者经营业务在细分领域不属于同类；

(2) 用人单位与新单位的生产产品或者经营业务的市场地域不存在竞争；

(3) 如果用人单位与新单位的生产产品或者经营业务属于同类，但劳动者离职前用人单位并不实际生产相关产品或者经营相关业务。

第五章附则

第五十三条指引用途

本指引旨在向律师提供办理竞业限制纠纷法律业务方面的经验，仅供律师参考，不强制要求适用。

第五十四条法规变化

本指引根据 2021 年 11 月以前实施的法律、行政法规、地方性法规、司法解释的规定，结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、行政法规、地方性法规、司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

第五十五条指引生效

本指引经江苏省律师协会批准发布后生效，修改时同。

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