担保实务十问十答

      司法裁判中对于最高额抵押担保中的“最高限额”范围存在不同观点：一种观点认为最高额为债权总数最高限额，包括本金、利息、罚息、实现债权的费用等等；另一种观点认为最高额范围仅为本金最高额。

   《担保制度司法解释》对该问题予以明确，该解释第15条明确规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。”

在实践中，多数省市区的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅能填写“主债权数额”。故在此情况下，可以根据预先评估可能的利息、罚息、违约金等，除本金外预留足够其他费用的空间，合理设定最高债权限额。

《民法典》继承了原《物权法》第20条关于预告登记的规定。依照《民法典》第221条规定，预告登记是为了保障将来实现物权而规定一项权利。预告登记并不导致不动产物权的设立或变更，只是对将来实现物权赋予一定的保障。因此，在预告抵押的法律关系中，债权人虽然就购房人（抵押人）的房屋办理了预告抵押登记，但预告登记只是为将来设立抵押担保物权办理的登记，该预告登记并不直接导致担保物权设立，而是债权人对将来担保物权的设立享有请求权，在正式的抵押登记办理完成之前，债权人不能对预购房屋行使优先受偿权。

但依照《担保制度司法解释》第 52 条第 1 款规定，当事人办理抵押预告登记后，若同时满足以下条件，则发生等同于正式抵押的效果：

1. 抵押人已经办理建筑物所有权首次登记；

2. 预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；

3. 不存在预告登记失效等导致不具备办理抵押登记条件的情形。

满足以上条件，人民法院对预告登记权利人的优先受偿权请求应予支持，抵押权自预告登记之日起设立。该条规定更有利于保护预告抵押权利人的担保利益。

针对预告登记权利人不存在过错但购房人拒不配合办理正式登记的情况，在满足一定条件下赋予预告登记人以正式登记的效果，保护其期待利益，是保护善意权利人合法权利的体现。

根据《民法典》第406条规定，抵押期间，若无另外约定，抵押人有权转让抵押财产，抵押权不受影响。故若想限制抵押财产的转让，需在抵押合同中作另外约定。关于“另外约定”，《担保制度司法解释》第43条作出解释：“......当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”

即禁止或限制转让抵押财产的约定需进行登记，登记后可否定转让的物权效力，但赋予受让人涤除权，受让人行使涤除权后抵押财产转让发生物权效力

实践中存在大量追及力切断，抵押物的价值在转让过程中毁损、灭失，抵押权无法充分受偿的情形。故确存在禁止转让的现实需要，在此建议：

1. 在合同签署时，明确约定禁止或限制转让。以预防抵押物流转后的不确定风险。

2. 在合同签署后，就禁止或限制转让的约定尽快办理登记。以阻止抵押物转让发生物权效力。

实践中对于以建设用地使用权作抵押，效力是否及于在建工程的续建部分存在争议。《担保制度司法解释》第51条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”明确了抵押权效力不及于在建工程的续建部分及新增建筑物。

1. 接受抵押前，估算土地和已建部分价值。抵押权人应做好现场勘查等尽职查工作，正确评估土地使用权以及已建造部分的客观价值，合理确定融资额度。

2. 约定将续建工程一并列入抵押物范围。抵押权人可以在合同中约定将续建工程也一并列为抵押物的范围，并积极办理抵押预告登记，跟进在建工程的施工进展，及时办理抵押本登记。

《担保制度司法解释》第46条规定：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”

签订不动产抵押合同后，要积极要求抵押人配合办理不动产登记，若抵押人拖延或拒不办理，债权人应当积极向法院起诉，请求其配合履行办理抵押登记的义务；如果债权人怠于催促抵押人办理抵押登记，其优先受偿权将无从保障，进而担保目的也会落空。

根据《民法典》第399条规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得设立抵押权。《担保制度司法解释》第6条提及了两种例外情形：即（1）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（2）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。实践中，一些养老院或者教育培训机构希望通过抵押的方式向银行融资以获取后续运营的资金。但目前实操中，若不动产权证“土地用途/房屋用途”一栏记载为“商服用地/教育”的，绝大部分地区的登记机关均不接受办理抵押登记，具体仍须结合项目实际情况及咨询当地不动产登记部门为准。

养老院或者教育培训机构希望通过抵押的方式向银行融资以获取后续运营的资金，需提前与当地的不动产登记部门进行沟通。

为匹配《民法典》第406条关于允许转让抵押财产的相关规定，《民法典》生效后上海已陆续开放了将抵押合同中约定的禁止或限制抵押不动产转让条款进行登记的服务，参考话术多为“转让抵押财产按约定办理”或“已约定禁止或限制抵押不动产转让”等，并于不动产登记证明附记一栏体现（如下图例1所示）。

根据《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第三部分（保障抵押不动产依法转让）中规定应当根据申请在“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”一栏中填写“是”或“否”，上海目前已将“不动产转让的约定”明文纳入不动产登记簿应当记载的内容并已更新不动产登记簿新增“关于不动产转让的约定”一栏（如下图例2所示）。

因此，合同双方关于禁止或限制抵押不动产转让的约定可以根据申请填入不动产登记簿中。另根据《上海市不动产登记技术规定》第4.2.30条规定，2021年1月1日后，抵押期间申请转移登记的，不动产登记簿上记载有“禁止或者限制转让抵押财产的约定”的，须由抵押权人、抵押人及受让人共同申请方可办理转移登记。在该种情形下，若抵押权人不同意转让抵押物，则无法办理抵押物过户登记。（引诉讼最前沿杨泽仪、王诗嘉、王靓内容）

国务院办公厅于2019年2月26日发布的《国务院办公厅关于压缩不动产登记办理时间的通知》第2条（工作目标）规定，为精简流程，抵押登记业务时间应力争压缩至5个工作日以内。另根据《上海市不动产登记若干规定》第14条第2款规定，抵押权的注销登记应在一个工作日内办结，其他不动产登记在五个工作日内办结。根据《上海市不动产登记技术规定》第13.9条（抵押权登记的审核时限）规定，有关抵押权首次及变更登记应当自受理登记申请之日起5个工作日内完成审核，注销为1个工作日。实践中，上海地区办理抵押首次登记及变更登记通常时长为3-5个工作日；注销登记为一个工作日办结；查询不动产登记簿的时长正常情况下当天即可取得查询结果。

若办理抵押物数量较多，需要提前联系不动产登记机关进行预约，以防耽误时间影响权利登记。

《担保制度司法解释》第61条规定，质权人请求就应收账款优先受偿时，若举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；若不能证明，而仅以已办理出质登记为由，人民法院不予支持。质权人请求应收账款债务人履行债务时：若质权人已通知债务人向其履行，人民法院应予支持；若未通知，且债务人已向债权人履行，人民法院不予支持。

在上述规定施行前，对于应收账款真实性核实义务的归属问题一直有争议，该条明确，应收账款登记需自行办理，登记仅具有“警示性”，不具有“确认性”；仅办理出质登记不具有确认真实性的效果，应收账款真实性的核实义务主体应为质权人。除此之外，该条还规定在质权实现阶段，质权人已经通知应收账款债务人向其履行债务的情况下，债务人不得再向其债权人履行。

1.质权人在接受应收账款质押时，可通过签订三方协议或向应收账款债务人发送征询函或止付通知的形式，确认应收账款是否真实，并留存相应凭证，避免出质人隐瞒、欺诈的道德风险。

2.质权人在实现质权之前，应通知应收账款债务人直接向其履行。

《民法典》规定质权的设立需要订立书面的质押合同，法律并未要求该类合同必须带有“质押”或“保证金”字样，但要求实质达成以保证金账户为债务担保的合意。司法实践中对该要件的审查较为宽松，当事人之间只需要订立一个概括的书面合同，或者在贷款协议中约定相应的担保事项，即被认定满足该要件。甚至在当事人无法提供书面质押合同的情况下，法院也会根据在案证据，如按揭额度的申请、银行的审批材料、债务人与债权人之间的贷款协议等综合认定质押合意的存在。

保证金账户特定化是金钱能够作为质物的必要条件。特定化包含两个层面：一是保证金账户本身的特定化，近年来司法实践不再要求外观识别性是特定化的必要条件。二是账户内金钱的特定化，司法实践和司法解释逐步确立了“特定化并不等同于固定化”的规则。《担保制度司法解释》第70条明确了这一要旨：“当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”

金钱质押的设立与一般动产质权设立一样，需要向债权人移交占有。实践中有三种办法：

1.保证金账户由债务人或担保人开立于债权人银行；

2.保证金账户由债务人或担保人开立于其他银行并移交债权人管理；

3.保证金账户由债权人开立。

1. 对于须有合法有效的质押协议这一要求，建议在概括贷款合同下专门签订质押合同。

2. 对于保障金账户需专门化这一要求，建议在保证金账户设立时在账户名称中尽量增添“保证金”“质押”等标识，以使账户具备一定的外观识别性。

3. 对于金钱需移交占有这一要求，建议采用保证金账户由债权人开立这一方式。从保障金钱质押权利行使，防范风险的角度出发，债权人银行自己开立保证金账户于银行大帐上，可免于账户被查询和冻结的风险，最大限度地保护资金的流通性。